Без рубрики

Лившиц рз Судебная практика как источник права

Судебная практика как источник гражданского права России

(Мкртумян А. Ю.) («Гражданское право», 2008, N 4) Текст документа

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА КАК ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА РОССИИ

Мкртумян А. Ю., Председатель Палаты по гражданским делам Кассационного Суда Республики Армения, кандидат юридических наук.

В статье дается анализ судебной практики как источника гражданского права. Автор разграничивает понятия судебной практики и судебного прецедента; делает вывод, что наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования.

The article contains an analysis of court practice as a source of civil law. The author reveals the difference between the notions of «court practice» and «judicial precedent» and comes to a conclusion that vesting courts with law making power can facilitate the improvement of the legislation in force, as well as the development of the civil law regulation . ——————————— Mkrtumjan A. J. Court practice as a source of civil law in Russia.

При анализе судебной практики как источника гражданского права необходимо разграничивать два понятия: «судебная практика» и «судебный прецедент». Различие между ними всегда подчеркивали российские правоведы. По этому поводу известный французский компаративист Р. Давид писал: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ» . ——————————— Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1992. С. 170.

Причину такого неприятия судебных прецедентов советскими юристами Р. З. Лившиц видит в господстве в советское время нормативистского подхода к праву, а также в подчиненной роли суда по сравнению с иными органами государственной власти . ——————————— См.: Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.

В истории Советского государства был период, связанный с активным правотворчеством судов, — это первый период существования новой власти, когда только создавались советское законодательство и советская судебная система. Декрет о суде N 3 (июль 1918 г.) предоставил местным народным судам право при назначении наказаний руководствоваться своей «социалистической совестью». Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. стали первой попыткой обобщения практики судов и революционных трибуналов . Они содержали только общую часть, и на ее основе суды должны были выносить конкретные решения. ——————————— См.: Пашенцев Д. А. История государства и права России. М., 2007. С. 219.

В последующие годы официальная концепция советского права считала аксиомой положение о том, что судебный прецедент не может рассматриваться в качестве источника права, «поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов» . ——————————— Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 379.

По мнению профессора А. А. Тилле, «судебная практика (прецедент) служит важным источником советского права» . Он поясняет: «Верховные суды Союза и союзных республик публикуют бюллетени с «образцовыми решениями» и приговорами по конкретным делам. Теоретически нижестоящие суды вправе не руководствоваться ими. Практически же каждый адвокат знает, что если он в суде сошлется на определение Верховного Суда по аналогичному делу, суд решит его дело именно так… Но, кроме того, Пленумы Верховных Судов издают постановления, которые теоретически разъясняют закон, практически же устанавливают новые нормы права» . С тем, что в действительности роль судебной практики в СССР была значительна, соглашался и Р. Давид . Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В. М. Жуйков также утверждает, что судебная практика, выраженная в разъяснениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела» . ——————————— Тилле А. А. Советский социалистический феодализм 1917 — 1990. М., 2005. С. 142. Тилле А. А. Указ. соч. С. 143. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 183. Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

Судебная практика может рассматриваться в широком смысле — как синоним судебной деятельности. Нас интересует судебная практика в узком значении — как «выработанные в ходе судебной деятельности правовые положения, определения — дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности» . ——————————— Боботов С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994. С. 108.

Выдающийся русский дореволюционный правовед Н. М. Коркунов признавал судебную практику самостоятельным источником права. В то же время он отмечал: «Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время» . При такой постановке вопроса судебная практика не выступает в качестве прецедента. ——————————— Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914 г.). СПб., 2004. С. 361.

Не менее выдающийся современник Н. М. Коркунова Е. Н. Трубецкой писал, что в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней только со времени издания Судебных уставов 1864 г. «В них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства» . Действительно, в соответствии со ст. 10 Устава гражданского судопроизводства «суд обязан решить дело по разуму существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности или противоречия в оных». Здесь усматриваются уже элементы правотворчества в деятельности судов. В то же время, как отмечал К. П. Победоносцев, «суд, в коем производится дело, требующее решения, вполне свободен и не зависит от воззрений и мнений высшей инстанции во всем, что относится до обсуждения спорного предмета по существу оного…» . Данное положение фактически отрицает значение прецедента для гражданского судопроизводства. Судебное решение выносится на основе закона, а не на основе ранее принятых вышестоящими судами решений. ——————————— Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 132. Победоносцев К. П. Судебное руководство. М., 2004. С. 102.

По мнению М. П. Авдеенковой и Ю. А. Дмитриева, нельзя признать формой права судебную практику в целом. По их мнению, формой права в России являются только решения высших судов: Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ . ——————————— См.: Авдеенкова М. П., Дмитриев Ю. А. Основы теории конституционного права. М., 2005. С. 175.

Данные авторы выделяют только один вид решений судов общей юрисдикции ниже Верховного Суда РФ, которые являются формой права, — это решения о признании нормативно-правовых актов недействующими. «Решение суда общей юрисдикции, которым нормативно-правовой акт признан противоречащим акту, высшему по юридической силе, по своей природе означает признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления суда в силу не подлежащим применению; как любое судебное решение, оно обязательно к исполнению всеми субъектами, которых оно касается» . ——————————— Авдеенкова М. П., Дмитриев Ю. А. Указ. соч. С. 176.

Заслуживает внимания точка зрения, что к оценке судебного прецедента нужно подходить с юридической и фактической стороны. Как пишет А. Ф. Галузин, «с юридический точки зрения важно, что официально… судебный прецедент не признается источником права, поэтому нельзя безоговорочно относить к судебному прецеденту ни разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, ни постановления и определения Конституционного Суда РФ» . Фактически же, отмечает данный автор, решения вышестоящих судов всегда учитывались нижестоящими. ——————————— Галузин А. Ф. Правовая безопасность как самостоятельный вид безопасности // Право и политика. 2007. N 12. С. 125.

Какую же роль играют решения высших судов России в развитии гражданского права? Как известно, Верховный Суд Российской Федерации активно участвует в создании судебной практики. Пленум Верховного Суда дает разъяснения судам по вопросам применения законодательства. Президиум Верховного Суда рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики. Судебные коллегии Верховного Суда также вырабатывают единообразную практику применения законодательства. Таким образом, с одной стороны, восполняются пробелы в законах (что является правотворческой деятельностью), с другой — достигается определенное единообразие в применении действующего законодательства судами общей юрисдикции. По мнению В. Н. Синюкова, такое положение вещей позволяет сказать, что постановления Пленума Верховного Суда служат ориентирующим для судов фактором, порой не менее императивным, чем формальные установления законодательства . ——————————— См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 419.

В соответствии с п. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (в ред. от 5 апреля 2005 г.) Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Насколько такие разъяснения можно считать источником гражданского права? По этому поводу среди цивилистов не существует единой позиции. Ряд авторов полагают, что эти разъяснения можно отнести к источникам права и они соответственно содержат нормы права . Другие авторы считают, что высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы права, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Поэтому постановления судебных пленумов при всей их важности для правоприменительной практики нельзя относить к источникам права . Но и те и другие исследователи отмечают важность постановлений Пленумов Верховного Суда РФ для развития правоприменительной практики, для толкования и применения правовых норм. ——————————— См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 54 — 55; Калмыков Ю. Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. С. 31 — 45; Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 83. См.: Алексеев А. А. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. С. 311, 314; Гражданское право / Под общ. ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало и В. А. Плетнева. М., 1998. С. 29 — 30.

На наш взгляд, позиция, отрицающая значение судебной практики как источника права, представляется противоречивой. Например, О. Н. Низамиева пишет, что Верховный Суд РФ нормотворческими функциями не наделен. Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда не формулируют новых норм права, а только дают толкование уже существующим. Но далее она указывает, что постановления Пленума характеризуются обязательностью. Как справедливо полагал Я. Ф. Фархтдинов, постановление Пленума ВС РФ является подзаконным актом. «Постановление, содержащее разъяснение нормативного характера, является вспомогательным актом, способствующим правильному применению закона судов. Оно обязательно для суда и других участников дела потому, что обязателен сам… закон, содержание которого разъясняется» . Очевидно противоречие между тем, что постановления Пленума не признаются источником права и здесь же признаются подзаконным нормативным актом. Во-первых, подзаконный нормативный акт и есть источник права. Во-вторых, подзаконные нормативные акты издаются органами исполнительной, а не судебной власти. ——————————— Низамиева О. Н. Роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ в механизме правового регулирования имущественных отношений в семье // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Вып. 1. М.: Статут, 2006. С. 158.

В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 «О судебном решении» указано, что суд наряду с законом («материальным законом, примененным судом к данным правоотношениям, и процессуальными нормами, которыми руководствовался суд») должен учитывать: «а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах «а», «б», «в» части 2 и в части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации, на которых стороны основывают свои требования или возражения; б) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле; в) постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле» . ——————————— Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 2.

По мнению В. В. Долинской, «взаимодействие судебной практики с наукой гражданского права и гражданским законодательством означает, что она не только воспринимает теории, идеи, вырабатываемые наукой, но и сама в результате обобщений оказывается перед необходимостью анализа, теоретического осмысления полученных материалов. Эту задачу решают руководящие разъяснения высших органов судебной системы» . ——————————— Долинская В. В. Судебная практика как источник гражданского права // Цивилист. 2007. N 2.

Как справедливо отмечает В. В. Долинская, в судебной практике сложился ряд положений, которые были позднее закреплены в гражданском законодательстве: о коммерческом характере договора передачи дома на условиях пожизненного содержания продавца, о продлении сроков исковой давности, пропущенных по уважительным причинам, и т. д. В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1991 г. N 11 «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по спорам между гражданами и жилищно-строительными кооперативами» было закреплено, что право пользования жилыми помещениями в домах жилищно-строительных кооперативов основано на членстве гражданина в кооперативе, а в случае полной выплаты паевого взноса — на праве собственности на квартиру. Сейчас эта норма вошла в п. 4 ст. 218 Гражданского кодекса Российской Федерации. В Федеральном конституционном законе «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (п. 2 ст. 13) устанавливается, что по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации. Данные постановления принимаются в целях разъяснения действующего законодательства, конкретизации и детализации норм права, восполнения обнаружившихся в законе пробелов и устранения противоречий, т. е. фактически направлены на правильное применение действующего закона. По мнению Н. А. Рогожина, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства являются дополнительным к действующему закону источником процессуального права, поскольку выработанные в них правоположения (правила правового характера) производны от действующих норм права и направлены на их действенную реализацию. На данные постановления арбитражные суды могут делать ссылки в мотивировочной части решения, так же как на законы и иные нормативные правовые акты . Действительно, в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики. ——————————— См.: Рогожин Н. А. Арбитражный процесс: Курс лекций. М., 2007.

Это интересно:  Пенсия чернобыльцев россии в 2018 году

По мнению Е. С. Клейменовой, значимость прецедентной практики ВАС РФ косвенно подтверждается ст. 304 АПК РФ, согласно которой вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда подлежит отмене Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, если нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. Следовательно, арбитражным судам при вынесении решения необходимо учитывать также толкование, даваемое высшими судебными инстанциями, чтобы данное решение впоследствии не было отменено как противоречащее единообразному толкованию . ——————————— См.: Клейменова Е. С. Роль прецедентной практики высших судебных инстанций в регулировании изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 6.

В. Ф. Яковлев подчеркивает, что значение постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ состоит в выработке на основе анализа судебной практики единственно правильного толкования применяемого судами закона. «Выработанные Пленумом подходы к применению нормативных правовых актов имеют важное значение не только для судов, но и для участников экономических отношений, которые должны организовать свою работу по определенным, предсказуемым правилам, в том числе и по тем, которые подвергаются толкованию. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ представляют собой его официальную позицию по тому или иному вопросу судебной практики…» . ——————————— Яковлев В. Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 1. 2001. С. 7.

Таким образом, несмотря на противоречивость существующих в юридической литературе точек зрения по вопросу о том, считать ли судебную практику источником гражданского права, большинство авторов признают, что решения высших судов обладают таким признаком, как обязательность для судов более низкой инстанции. При рассмотрении гражданских дел суды общей юрисдикции обязательно ориентируются на утвержденные Пленумом Верховного Суда обзоры практики, а также на постановления Пленума Верховного Суда. Аналогичным образом обстоит дело с Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Представляется, что в гражданском праве существование судебной практики как фактического источника права имеет свои положительные стороны. Прежде всего судебная практика способствует развитию гражданского права, не ограничивая его только усилиями законодателя. Какой бы хороший и полный закон ни приняли законодатели, только практика покажет степень его эффективности. Наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования.

Лившиц рз Судебная практика как источник права

Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин [1] .

Известно, например, что еще в 40–50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент «вынуждали объявлять» «чуть ли не персоной нон грата для советского уголовного права» [2] .

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую небезуспешно». И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР» [3] .

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись

530 Глава XVIII . Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда–и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел» [4] .

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами» [5] .

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответст-

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 531

вующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в «непосредственном» использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов, «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами» [6] .

Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу разрешения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права» [7] .

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой большинства исследователей [8] .

И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти» [9] . Это было

532 Глава XVIII . Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь не простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, постсоветский период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг., со времени создания Конституционного Суда [10] . А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российский правовой системе» [11] . И несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, тем не менее «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным [12] .

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 533

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни» [13] . Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире – судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности, конституционного права обращается внимание на то, что «правовая природа» постановлений Конституционного Суда «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права» [14] . Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других отраслей юридической науки и самого права. Однако с одной существенной оговоркой и учетом того, что усилившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признаниям.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного («судейского») права в современной России, игнорировать тот факт, что в вопросе о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против «концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия». В основе такого мнения было убеждение, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть

534 Глава XVIII . Правовые системы социалистам, и постсоциалистич. стран

даже типичной, ситуацией» [15] . В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал B . C . Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную» [16] .

Негативную позицию в вопросе о признании прецедента как источника права занимают и другие отечественные авторы.

Приводимые ими аргументы не всегда, как представляется, являются убедительными, но оставлять их без внимания и хотя бы изначального предметного рассмотрения было бы неверно. Ибо они проливают свет на различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы «со стороны» и тем самым помогают найти ее наиболее оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии решение.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых б защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

Конституция России 1993 г., как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран закрепляет положение, согласно которому «государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную», и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10).

Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться [17] . Соответствен-

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 535

но, нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Однако, отдавая им должное, вполне правомерно при этом поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, в частности, что поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь «чисто» правотворческими функциями, а судебной, соответственно – сугубо судебной деятельностью? Ведь в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике.

Это интересно:  Лаборатория техническая строительная экспертиза

Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на « дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США является стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела [18] .

Иными словами, теоретически, согласно Конституции, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции [19] .

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законодательным органом страны, осуществляя, согласно теории разделения властей, на федеральном уровне сугубо законодательные функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституцией, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точнее, его верхней палате – Сенату, согласно Конституции США, «принадлежит исключительное право осуществления суда в порядке импичмента» [20] . Следует отметить, что осуждение в порядке импичмента распространяется, при соответствующих обстоятельствах, не только на Президента и Вице-президента США, но и на ряд других «гражданских должностных лиц» [21] .

Не аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять дело с реализацией принципа разделения властей и в российской действительности, имея в виду элемент условности разделения единой государственной власти на три ветви и связанный с этим момент неопре-

536 Глава XVIII . Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

деленности? Вполне возможно. В силу этого тем более важным представляется констатировать тот факт, что принцип разделения властей не является жестким и абсолютным принципом.

Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующиеся на нем или производные от него, не могут не быть весьма гибкими, условными и относительными. Не в последнюю очередь это касается утверждения о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права будет противоречить принципу разделения властей.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию» [22] и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент» [23] .

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других причин, а именно в силу того, что далеко не бесспорным является мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье [24] .

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что судебная практика является источником романо-германского права или же считают прецедент неким второсортным, «косвенным» источником, то ведущие исследователи этой правовой семьи, включая Р. Давида, полагают, на основании изучения и обобщения соответствующего опыта,

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 537

что все обстоит как раз наоборот, а именно, что применительно к романо-германской правовой семье «судебная практика является в прямом смысле слова источником права» [25] .

Исходя из этого, трудно согласиться с утверждением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права, к которому «причисляют» правовую систему нашей страны.

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой – вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.

Данный аргумент является довольно распространенным и к тому же традиционным. Еще раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника советского права руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона [26] .

Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальная его, причем весьма противоречивая, суть и направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок-утверждений не выдерживает серьезной кри-

538 Глава XVIII . Правовые системы социалистич. иттостсоциалистич. стран

тики и не имеет необходимого обоснования, ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание прежде всего на такие ее составляющие, как: а) конституционные положения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие» [27] . Они как функции именно власти, а не чего-либо иного, с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество; б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ – «не подлежат введению в действие и применению» (ч. 6 ст. 125) и в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.

Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности [28] .

Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон от 23 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют Подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании акта неконституционным «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; и д) «неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование ис-

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 539

полнению» решения Конституционного Суда РФ влечет ответственность, установленную федеральным законом [29] .

Данные и ряд других им подобных положений, содержащихся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую [30] .

Касаясь довольно распространенного среди авторов, выступающих против признания судебной практики в качестве источника российского права, тезиса о несовместимости судейского правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены скорее, как представляется, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия» [31] ; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли» [32] ; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы, или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий

540 Глава XVIII . Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней» [33] .

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены и должны «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» [34] .

Помимо объективных причин, «вынужденное» правотворчество судов в современной России обусловлено также и субъективными факторами [35] . Среди них не последнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей – депутатов Государственной Думы и «сенаторов». Быть хорошим специалистом в «своей» области – певцом, борцом, стоматологом, гинекологом и пр. – вовсе не означает быть хотя бы посредственным законодателем, способным не только механически читать предлагаемые проекты законодательных актов, но и адекватно их воспринимать. Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного профессионального, а не любительского отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень в экономической, социально-политической, культурной и иных сферах общества.

Для «корректировки» создавшегося, явно ненормального, положения в области российского правотворчества несомненно требуется привнести новое в виде определения правотворческих функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам.

Последнее является сравнительно легко осуществимым, поскольку современная судебная власть в России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 541

функции [36] , и это признается подавляющим большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков.

Расхождения по поводу правотворчества касаются, в основном, лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей, главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы о формах и содержании процесса судебного правотворчества, характере принимаемых при этом актов, соотношении судебных нормативных актов с системой других нормативно-правовых актов и т.д.

Обобщая и систематизируя накопившийся за последние годы в России и других бывших советских республиках – ныне странах СНГ опыт судейского правотворчества и формирования судебных прецедентов, некоторые авторы предлагают разработать особую доктрину «судебного прецедента и прецедентного права», ибо существующие теории судебного прецедента, равно как и «лаконичные определения судебного правотворчества, по мнению исследователей, не исчерпывают сложной и новой для стран СНГ проблемы судебного прецедента и прецедентного права» [37] .

В совокупности с другими аналогичными предложениями и даже своеобразными призывами типа «пора определиться с оценкой юридической силы актов судебных органов» [38] , это свидетельствует, помимо всего прочего, с одной стороны, о широте признания судейского правотворчества в нашей стране и других бывших советских республиках и соцстранах, а с другой – об осознании в новых условиях его важности и актуальности.

Не вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а главное, готовности к разработке доктрины судебного прецедента и самого прецедентного права применительно к России и другим странам СНГ, необходимо подчеркнуть, что в настоящее время в любом случае требуются дальнейшая систематизация и «инвентаризация» накопившегося материала о судейском правотворчестве и акцентирование внимания на наиболее важных в теоретическом и практическом плане вопросах.

Таких вопросов много, и они весьма разнообразны. Применительно, например, к правотворческой деятельности Конституционного Суда России, можно указать, в частности, на вопросы, которые касаются прежде всего форм или видов его правотворческой деятельности. При ответе на вопрос: осуществляет ли Конституционный Суд правотворческие функции при осуществлении всех предоставленных ему

542 Глава XVIII . Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

законом полномочий или же только некоторых из них, более убедительным представляется мнение, согласно которому участие Конституционного Суда в правотворчестве «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции Российской Федерации, оформленных в виде общеобязательных решений» [39] .

Формы, или виды, правотворческой деятельности Конституционного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространяются на все «иные полномочия», предоставленные ему Конституцией РФ, Федеральным договором и федеральными конституционными законами [40] .

Соответственно, юридической силой, а точнее, правовым характером обладают не все акты, принимаемые Конституционным Судом, а преимущественно его «итоговые решения», именуемые постановлениями.

Последние, согласно Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (п. 1–4 ст. 3, ст. 71), принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в Законе; с разрешением споров о компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ, по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации.

Это интересно:  Исковое заявление признании права собственности гараж

Что же касается других решений Конституционного Суда России, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то его заключения и определения явно таковыми не являются. Принципиальная разница между ними состоит в том, что если первые являются продуктом судейского правотворчества [41] , то вторые выступают в качестве одного из возможных источников, материалом для такого правотворчества.

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 543

Нормативный характер постановлений Конституционного Суда, как и любого иного нормативного акта, состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц, а во-вторых, с неизбежностью предполагают многократность применения.

В качестве одного из многочисленных примеров, подтверждающих это, можно привести постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1998 г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в связи с жалобой гражданина N [42] .

Суть вопроса состояла в том, что гражданин России N ., имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (Тбилиси), но фактически в течение многих лет проживающий в Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД Москвы с заявлением о выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему получить в Москве регистрацию по месту жительства или по месту требования.

Межмуниципальный народный суд Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Федерального закона. При этом суд указал, что в соответствии с данной статьей N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т.е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу N ., Конституционный Суд РФ в своем постановлении признал не соответствующими Конституции России положения ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» и ч. 3 ст. 8 этого же Закона, на основе которых гражданину N. было отказано в выдаче загранпаспорта.

При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего постановления впредь до урегулирования федеральным законодателем порядка оформления документов» во всех аналогичных случаях руководствоваться ч. 2 ст. 27 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию [43] .

Нормативный характер данного постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе N .), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России,

544 Глава XVIII . Правовые системы социалистам, и постсоциалистин, стран

которые могут оказаться в ситуации, аналогичной той, в которой оказался N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией России оспаривавшихся положений Закона); и в) имеет императивный обязывающий характер.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде России его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».

Принимая данное, равно как и любое иное, подобное ему, постановление, объявляющее отдельные положения закона или даже весь закон неконституционными, Конституционный Суд России действует не только как «негативный законодатель», отрицающий конституционность рассматриваемого положения или акта и тем самым создающий правовую основу для его отмены, но и как «позитивный законодатель». Он указывает, как нельзя действовать правоприменительно в тех или иных случаях и как нужно и должно действовать в подобных ситуациях. И хотя он формально не создает новый закон, а только указывает, каким тот должен быть в соответствии с Конституцией, но фактически закладывает его новую основу и предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия.

Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельностью Конституционного Суда России в большинстве предусмотренных законом случаев, когда требуется принятие постановления Конституционного Суда. В особенности это касается актов толкования Конституции Российской Федерации, которое имеет не только нормативный характер, но и приоритетное значение перед другими видами ее толкования [44] .

Такого рода постановления Конституционного Суда, как справедливо отмечается исследователями, «не являются правоприменительными, индивидуальными актами, актами применения Конституции. Им присущи нормативно-интерпретационный характер, обобщенность и обязательность» [45] .

Весьма важно при этом, во избежание недопонимания, отметить, что нормы судебного правотворчества имеют довольно специфический

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 545

характер, не всегда укладывающийся в сложившееся в отечественной юридической науке традиционное представление о них.

Речь при этом идет, в частности, о так называемых индивидуальных правовых нормах, которые создаются судами и широко исследуются в зарубежной литературе. Имеется в виду также тот «нормативный симбиоз», который складывается в результате органического сочетания индивидуальных норм с общими нормами.

Когда судебная ветвь власти, пишет по этому поводу израильский профессор А. Барак, создает «индивидуальную правовую норму, то есть норму, обязывающую только стороны в деле, она участвует не в судебном правотворчестве, а просто в отправлении правосудия». Судебное же правотворчество, будучи неразрывно связанным с процессом создания индивидуальных правовых норм, самым непосредственным образом ассоциируется с формированием «обязывающего прецедента» [46] . Специфичность последнего заключается в том, что содержащееся в судебном решении правило обязывает не только стороны в конфликте, но и все общество. Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее действие» [47] .

Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного право-творчества и порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы вполне оправданно, на наш взгляд,- именуют их «своеобразными» нормами, или «квазинормами» [48] . Тем самым, как представляется, в определенной мере снимаются тот искусственный пафос и острота спора, который время от времени возникает по поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нормы права или же он только применяет, толкует и уточняет уже существующие нормы, является ли суд в этом смысле «правоприменителем или же он одновременно выступает и в роли «судейского законодателя».

Исходя из особенностей судейского правотворчества и порождаемых им «своеобразных» норм по сравнению с парламентским правотворчеством и порождаемыми им обычными «классическими» нормами, вполне логично было бы предположить, что в современных российских условиях на переходном этапе специфичность судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливают возникновение новых, соответствующих им форм.

546 Глава XVIII . Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источнике права, порождаемой Конституционным Судом, как «правовая позиция Конституционного Суда» [49] .

В научной литературе «правовая позиция» представляется как «обобщенное» представление Конституционного Суда по конкретным конституционно-правовым проблемам. Это «правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) Судом духа и буквы Конституции РФ и истолкования им конституционного смысла (аспектов) положений отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда» [50] .

Характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права являются, по мнению исследователей, следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции»; в) наличие у нее «характера конституционно-правовой нормы, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером прецедента», хотя таковой по своей природе не является; д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права [51] .

Признание «правовой позиции Конституционного Суда» в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период [52] – период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судебного правотворчества наряду с парламентским правотворчеством в России, а с другой – ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками существования прецедента как источника права в России и сторонниками его полного отрицания.

[1] См.: Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве//Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX . С. 244-245; Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995. С. 24-26; Нечаев С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176-183; и др.

[2] Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1.С. 8.

[3] Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1.С. 8.

[4] Социалистическое право. М, 1973. С. 325.

[5] Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике// Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20.

[6] Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

[7] Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. С. 16.

[8] См.: Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1981. № 14. С. 2.

[9] Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.

[10] См.: Гаджиев Г.А., Кряжков В.А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право 1993. № 7. С. 3-11

[11] Гранат Н.Л. Источники права// Юрист. 1998. № 9. С. 9.

[12] См.: Паленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации М., 1996. С. 15

[13] Адилкариев X . Судебная практика как источник нормотворчества // Советская юстиция. 1991. № 4. С. 14-15.

[14] Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе конституционного права // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации 1997. № 3. С. 63.

[15] Манов Г.Н. Теория права и государства М., 1995. С. 266.

[16] Нерсесянц B . C . Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.

[17] Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история и современность/ Отв. ред. МЫ. Марченко. М., 1996.

[18] См.. Конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 29.

[19] См.: Жидков О.А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985. С. 95-106.

[20] Конституции буржуазных государств. С. 21

[21] Конституции буржуазных государств. С. 28

[22] Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России //Атриум. 1997. № 3. С. 7.

[23] Богданова Н.А. Указ. соч. С. 64.

[24] См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 112-115. Наличие у них некоторых общих признаков и черт, их взаимное сближение вовсе не означает их некоего тождества или «вхождения» правовой системы России в романо-германскую правовую семью. В научной литературе в связи с этим, как представляется, происходит подмена тезисов и понятий, касающихся «сходства» и «сближения» с тезисами и понятиями, ассоциирующимися с «тождеством» и «вхождением».

[25] Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 142.

[26] Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 177-192.

[27] Мартынчик Е., Калоколова Э. Указ. соч. С. 21.

[28] См.: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. С. 13-14.

[29] СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

[30] См.: Жуйков В.М. Указ. соч. С. 18-20

[31] Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

[32] Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. № 24. С. 19.

[33] Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 22.

[34] Жуйков В.М. Указ. соч. С. 20.

[35] См. об этом: Гурова Т.В. Судебная власть и судебный прецедент в современной России (дискуссионные вопросы) //Атриум. 1997. № 1. С. 14-16.

[36] См.: Авакьян С.А. Конституция России природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 206-209.

[37] Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21

[38] Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997 № 3. С. 8.

[39] Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России//Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 71.

[40] См.: Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 3).

[41] См.: Иванов С.А. Судебные постановления как источник трудового права //Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 24-33.

[42] См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. С. 19–25.

[43] См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. С. 25.

[44] См.: Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М., 1998. С. 7.

[45] Назаров Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. № 11. С. 6.

[46] Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 122.

[48] См.. Савицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. № 3. С. 75.

[49] См.: Гаджиев ГЛ., Пепыяев С. Г. Предприниматель-налогоплательщик-государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998. С. 55–67.

[50] Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 89.

[52] См. об этом: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999. С. 106-117.